Mecelle'ye göre, örf ve âdet tefsir mesnedidir
Gelenek, değişik anlamlarda kullanılan ve üzerinde tartışmaların hiç eksik olmadığı bir kavram. Yer yer İslâm literatürü içinde de karşımıza çıkan bu kelimenin farklı kullanım alanları ve aslî anlamları konusunda fikrinizi almak istiyoruz. İlk olarak İslâm hukukunda teşrî'in kaynakları arasında sayılan "gelenek" (örf) kavramının sınırları hakkında bilgi verir misiniz?
Mecelle'de, örf ve âdetin, bir hukuk prensibi ve tefsir mesnedi olarak kullanılacağını gösteren önemli maddeler vardır:
36. "Âdet muhakkemdir; yâni hükm-i şer'îyi isbat için örf ve âdet hakem kılınır; gerek âmm olsun, gerek hâs olsun."
Örf ve âdetin nazarî olarak açıklandığı yer usûl-i fıkh ilmidir; bu ilimde, tâli veya fer'î deliller içinde örfü âdetten de bahsedilmektedir. Burada, Mecelle şerhine dayanarak kısaca açıklamak gerekirse: Âdet: Ruhlarda yerleşen, normal insanlar tarafından benimsenen ve bu vasıfları sebebiyle uzun zaman boyunca tekrarlanmış fiil, davranış ve uygulamalardır. Örf: Aklı başında kimselerin mâkul buldukları, normal vasıflı insanların benimsedikleri meşhur ve makbul şeylerdir. (Ali Haydar Ef., age, c. I, s. 94 vd.) Tariflerde bazı kelime farkları bulunmakla beraber Mecelle, yukarıya aldığımız maddede bu iki kelimeyi yanyana ve aynı mânada kullanmıştır. Maddeye göre dinî ve hukukî hüküm ne ise onu bulup ortaya koymak ve uygulamak için gerektiğinde örf ve âdete başvurulur, onun hakemliğinde mesele çözüme bağlanır. Yine maddeye mürâcaat edildiğinde görüleceği üzere hakem kılınan örf ve âdet umûmi olabileceği gibi husûsi de olabilir. Umûmi örf, İslâm'ın başından beri ümmetçe benimsenmiş, uygulanmış bulunan ve belli bir bölge veya zamana bağlı bulunmayan örftür. Husûsi örf ise, belli bir bölge veya meslek mensuplarının terimleri, teâmül ve âdet haline getirdikleri söz ve davranışlarıdır. Bunlara bir de şer'î (dinî) örf şıkkı eklenmiştir ki bu da dinî nâsların, bir kelimeyi, lugat mânâsı dışında bir mânada kullanması ile gerçekleşir; salât (namaz), zekât, sıyâm (oruç) gibi.
Umûmi örf her yerde delil ve tefsir mesnedi olduğu halde husûsi örf ancak, onun bilindiği ve benimsendiği yerlerde delil olabilir.
Bir memlekette birden fazla para birimi (meselâ lira) olsa ve bunların tedâvülü ile değerleri de farklı bulunsa, hangisi olduğu belirlenmeden "şu kadar liraya..." diye satım akdi yapıldığı zaman, en yaygın olan ve en çok kullanılan kastedilmiş olur.
Mecelle'nin şu maddeleri hep, yukarıda geçen 36. maddenin meyvaları veya şartları gibidir:
37. "Nâsın (insanların) isti'mlâli bir hüccettir ki onunla amel vacib olur."
İnsanların kullanış tarzı, uyulması gereken bir delildir.
38. "Âdeten mümteni olan şey, hakikaten mümteni gibidir."
Âdeten mümteni demek, insanların alışageldikleri, görüp bildikleri kaide ve bilgilere göre olması mümkün bulunmayan demektir. Meselâ yaşı daha büyük olan bir kimse, daha küçük olanın çocuğu olamaz; bu âdeten (ilmen) mümkün değildir; âdeten mümkün olmayan şey aynı zamanda gerçekten (mantıkan ve aklen) imkânsız gibi kabul edilir.
39. "Ezmânın teğayyürü ile ahkâmın teğâyyürü inkâr edilemez."
Zamanlar değiştikçe, hükümler de değişebilir. Bir zaman ve yerde örf, âdet ve teâmül olan bir şey, zamanın geçmesiyle değişip, yerini başka bir âdet ve teâmül alabilir. Bir ictihadın dayanağı, böylece değişen örf, âdet ve mesâlih ise, buna dayanan hükümler de -mesnedin değişmesi sebebiyle- değişebilir.
40. "Âdetin delâletiyle mânây-ı hakiki terk olunur."
Bir kelime, lûgat mânası dışında bir mânada kullanılır olmuş, halk, yahut belli bir grup bunu böylece benimsemiş ise, kelimenin hakiki (lûgât) mânası terkedilerek, örfî mânası alınır.
41. "Âdet ancak muttarit, yahut gâlib oldukta mûteber olur."
Daha önce zikrettiğimiz 42. madde ile bu madde, 36. maddenin dalları ve meyvaları arasında değil, şartları arasında yer alır. Buna göre bir âdetin mûteber olabilmesi için ya uygulama hep ona göre olmalı, yahut da ekseriyâ, çok defa o uygulanır olmalıdır. Aksi halde uygulama, henüz âdetleşmemiş, teâmül halini almamış sayılacağı için mûteber değildir.
43. "Örfen marûf olan şey, şart kılınmış gibidir."
Akit ve mukâvelede zikredilmemiş olmakla beraber bir şey örf halinde biliniyorsa, meşhur ise, şart koşulmuş gibi muâmele görür.
44. "Beyne't-tüccâr marûf olan şey, beynlerinde şart kılınmış gibidir."
Bu madde, bir önceki maddenin, ticaret erbabı için tekrarlanmış şeklinden ibârettir. Ticâretle meşgul olanlar arasında örf âdet haline gelmiş şeylerin, akit ve mukâvelelerde zikredilmesi şart değildir; zikredilmese dahi şart koşulmuş gibi uygulanır.
45. "Örf ile ta'yin, nass ile ta'yin gibidir."
Burada nâs, metin, söz mânasındadır. Bir şey, örf ve âdet ile tayin edilmiş, belirli hale getirilmiş ise, mukavelede sözle tayin edilmiş gibi mûteber olur.